En primer lugar, resulta de vital importancia destacar que toda autoridad debe fundamentar cabalmente su competencia en el propio acto administrativo que afecta la esfera jurídica de los gobernados, es decir, que debe citar con exactitud tanto los preceptos jurídicos que la crean, en su caso, también la que la establezcan, así como las disposiciones jurídicas que le otorguen facultades para emitir el acto, señalando con toda precisión los artículos, así como las respectivas, fracciones, incisos y subincisos, inclusive, transcribir el párrafo o párrafos que prevea la facultad que ejerce cuando la norma jurídica sea “compleja”, en virtud de que se debe atender al valor jurídicamente protegido por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa, ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios, en términos del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ello es así, ya que la competencia de las autoridades es uno de los elementos esenciales del acto administrativo, y entre sus características destacan los siguientes elementos, sin los cuales no puede producir efectos jurídicos sus actuaciones, a saber: a) Requiere siempre de un texto expreso para poder existir; b) Su ejercicio es obligatorio para el órgano al cual se atribuye y; c) Participa de la misma naturaleza de los actos jurídicos y abstractos, en el sentido de que al ser creada la esfera de competencia, se refiere a un número indeterminado o indeterminable de casos y su ejercicio es permanente porque no se extingue en cada hipótesis.
Ahora bien, estas características encuentran su fundamento en el principio de legalidad, según el cual, las autoridades del Estado sólo pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y términos que la misma determina, de tal manera que esta garantía concierne a la competencia del órgano del Estado como la suma de facultades que la ley le da para ejercer ciertas atribuciones.
Resultando aplicable al caso concreto la Tesis de Jurisprudencia en Materia Administrativa número 2a./J. 57/2001, emitida por la Segunda Sala, por contradicción de tesis entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito y el Primer y Cuarto Tribunales Colegiados en Materia Administrativa, ambos del Primer Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, Noviembre de 2001, Novena Época, página 31. Que establece: “COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEÑALARSE CON PRECISIÓN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCIÓN, INCISO Y SUBINCISO.”
Así como la Tesis de Jurisprudencia número P./J. 10/94, emitida por el Pleno, por contradicción de tesis entre las sustentadas por Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Tribunal (en la actualidad Primero) Colegiado del Décimo Tercer Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Núm. 77, Mayo de 1994, Octava Época, página 12. Que a letra reza: “COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD.”
Una vez precisado lo anterior, se explica por la suscrita el motivo por el cual resulta ilegal el acto en cuestión.
Ello es así, ya que normalmente la autoridad es omisa en citar el artículo 42, fracción VII, del Código Fiscal de la Federación, precepto que necesariamente “debe” ser invocado por la autoridad fiscal para fundamentar debidamente su competencia y emitir el acto de molestia, ya que dicha porción normativa faculta a la autoridad para realizar el requerimiento de información, datos o documentos a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
“Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y aduaneras y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:
…
VII.- Recabar de los funcionarios y empleados públicos y de los fedatarios, los informes y datos que posean con motivo de sus funciones.”
Precepto jurídico directamente adminiculado con los numerales 1° y 2° de la Ley de la Comisión Nacional Bancaría y de Valores, para fundamentar cabalmente la competencia material de la fiscalizadora, los cuales a letra establecen lo siguiente:
“Artículo 1.- Se crea la Comisión Nacional Bancaria y de Valores como órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con autonomía técnica y facultades ejecutivas en los términos de esta Ley.”
“Artículo 2.- La Comisión tendrá por objeto supervisar y regular en el ámbito de su competencia a las entidades integrantes del sistema financiero mexicano que esta Ley señala, a fin de procurar su estabilidad y correcto funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo de dicho sistema en su conjunto, en protección de los intereses del público.”
En efecto, pues así se advierte de las consideraciones contenidas en la ejecutoria de treinta de septiembre de dos mil cinco, por la cual aquella Segunda Sala resolvió la contradicción de tesis 110/2005-SS, en la que, previo a definir el criterio que debería imperar en tal contracción estableció como premisa lo siguiente:
“…
“Ahora bien, con la finalidad de estar de condiciones de determinar lo conducente en esta contradicción de criterios, esta Sala considera necesario precisar, por principio, tanto el fundamento por el que la autoridad fiscal puede hacer el requerimiento de mérito, como la naturaleza del documento emitido por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
El Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito estableció que la información de referencia fue obtenida en términos de lo dispuesto por los artículos 42, fracción II y 32-B, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación, preceptos que textualmente establecen lo siguiente:
“Artículo 32-B.- Las instituciones de crédito tendrán las siguientes obligaciones:
…
- Proporcionar, en los términos de la Ley de Instituciones de Crédito y por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la información de los depósitos, servicios, fideicomisos o cualquier tipo de operaciones, que soliciten las autoridades fiscales a través del mismo conducto. …”
“Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para: … II. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, para que exhiban en su domicilio, establecimientos o en las oficinas de las propias autoridades, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran. …”
Del primero de los preceptos transcritos (ubicado en el capítulo único del título II relativo a los derechos y obligaciones de los contribuyentes de la codificación en consulta) se desprende, por una parte, la obligación de las instituciones de crédito de proporcionar, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y en los términos de la Ley de Instituciones de Crédito, la información de los depósitos, servicios, fideicomisos o cualquier tipo de operaciones, que soliciten las autoridades fiscales a través del mismo conducto.
El segundo de los numerales señalados (que se ubica en el capítulo único del título III relativo a las facultades de las autoridades fiscales), establece en su fracción II que con la finalidad de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales, aquéllas estarán facultadas para requerirlos con la finalidad de que exhiban en su domicilio, establecimientos o en las oficinas de las propias autoridades, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran.
De lo anterior puede establecerse que si bien el artículo 32-B del Código Fiscal de la Federación, en la porción normativa señalada, sí resulta aplicable al presente caso, no puede decirse lo mismo de la fracción II del numeral 42 del propio código, en virtud de que como se desprende de la lectura de dicha fracción, se encuentra dirigida a determinar la facultad de las autoridades fiscales ahí señalada, pero en relación, como se dijo, con los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados, siendo que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores no puede considerarse como un tercero relacionado con el contribuyente, por virtud de tener el carácter de autoridad, como se desprende de la lectura, entre otros, de los artículos 1o. y 2o. de la Ley que regula su funcionamiento, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 1.- Se crea la Comisión Nacional Bancaria y de Valores como órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con autonomía técnica y facultades ejecutivas en los términos de esta Ley.” “Artículo 2.- La Comisión tendrá por objeto supervisar y regular, en el ámbito de su competencia, a las entidades financieras, a fin de procurar su estabilidad y correcto funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo del sistema financiero en su conjunto, en protección de los intereses del público.
También será su objeto supervisar y regular a las personas físicas y demás personas morales, cuando realicen actividades previstas en las leyes relativas al citado sistema financiero.”
En ese sentido, contrariamente a lo establecido por el Tribunal Colegiado de Circuito antes citado, no puede considerarse que la fracción II del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación sea el fundamento para que la autoridad fiscalizadora requiera a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores la información de que se trata, sino la fracción VII del propio precepto, al establecer que es facultad de las autoridades fiscales:
“VII. Recabar de los funcionarios y empleados públicos y de los fedatarios, los informes y datos que posean con motivo de sus funciones.
Por virtud de lo anterior, el informe de la tantas veces referida Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con motivo del requerimiento de la autoridad fiscal para saber sobre las cuentas bancarias a nombre de los contribuyentes visitados, es un documento público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 129 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria al Código Fiscal de la Federación.”
…”
Si bien los consideraciones transcritas no resolvieron frontalmente el tema toral al que se circunscribía las contradicción de tesis 110/2005-SA, también lo es que su inclusión y desarrollo en la referida ejecutoria como premisas del tema de contradicción revelan precisamente su importancia, al grado de que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo especial cuidado que establece que no es en la fracción II, del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación en la cual encuentra fundamento el requerimiento –para recabar información- que hace la autoridad fiscal a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores sino que el fundamento correcto es la fracción VII de aquel mismo artículo y codificación.
La consideración relativa al fundamento correcto por parte del Máximo Tribunal Judicial del país pone en relieve, en consecuencia, que la autoridad debe fundamentar el requerimiento de información respectivo en la fracción VII del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, ya que de no asumir tal interpretación carecería de total trascendencia que aquel Máximo Tribunal hubiera examinado y definido cuál es el fundamento correcto que faculta a la autoridad fiscal para requerir a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores de determinada información y documentación, si de cualquier modo ese fundamento no fuera exigible consignarse en el requerimiento.
VIII-J-SS-32
“REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN, DATOS O DOCUMENTOS A LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES. LA AUTORIDAD FISCALIZADORA DEBE FUNDAMENTARLO EN LA FRACCIÓN VII, DEL ARTÍCULO 42, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, se advierte que esta tiene el carácter de autoridad. De ahí que, para salvaguardar la garantía de la debida fundamentación y motivación que todo acto de autoridad debe revestir, la autoridad fiscalizadora para requerir durante el ejercicio de sus facultades de comprobación, diversa información y documentación a la citada Comisión, debe citar expresamente la fracción VII, del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, ya que esta última, faculta a la autoridad para realizar dicho requerimiento.”
Contradicción de Sentencias Núm. 1218/14-06-03-9/YOTRO/1899/16-PL-04-01.- Resuelta por el Pleno Jurisdiccional de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en sesión de 1 de febrero de 2017, por mayoría de 8 votos a favor y 2 votos en contra.- Magistrado Ponente: Rafael Anzures Uribe.- Secretaria: Lic. Elva Marcela Vivar Rodríguez.
(Tesis de jurisprudencia aprobada por acuerdo G/2/2017)
R.T.F.J.A. Octava Época. Año II. No. 9. Abril 2017. p. 7.
De lo que se desprende que el requerimiento de mérito, es decir, del oficio dirigido a la CNBV no puede considerarse tan solo una comunicación “interna” entre autoridades sino propiamente un acto de autoridad desplegado dentro de la substanciación de un procedimiento inherente a una revisión de gabinete, en los términos expuestos.
En este sentido, se colige que como la competencia de la autoridad es un requisito esencial para la validez jurídica del acto, si éste es emitido por una autoridad cuyas facultades no encuadran en las hipótesis previstas en las normas que fundaron su decisión, es claro que no puede producir ningún efecto jurídico respecto de aquellos individuos contra quienes se dicte, quedando en situación como si el acto nunca hubiera existido, como en la presente causa.
Al respecto, resulta aplicable en lo conducente, mutatis mutandis, la jurisprudencia sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, de la Séptima Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, página 280; cuyo rubro y texto, establecen: “ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal.”
Conclusión:
En ese tenor, al resultar ilegal tanto la solicitud de información y documentación, como el oficio dirigido a la CNBV que son antecedentes de las liquidaciones de la fiscalizadora, por la falta del dispositivo legal que le otorgaba atribución para que dentro del proceso de fiscalización pudiera la demandada recabar de los funcionarios y empleados públicos y de los fedatarios, los informes y datos que posean con motivo de sus funciones, constituyen frutos de un acto viciado desde el origen, en tal razón, merecen la concesión de una NULIDAD LISA Y LLANA, al actualizarse la causal de anulación prevista por el artículo 51, fracción II, en relación con el diverso 52, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Autor: Mtro. Mario Humberto Milan Silva.
Twitter: @MilanSilva17
